¿La omisión de consulta previa se debe subsanar con una “consulta posterior”?

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A raíz de la primera consulta minera realizada en Parobamba, Cusco, la ministra de Energía y Minas, Rosa María Ortiz aceptó que en ocho de los 25 proyectos ejecutados los últimos años, se omitió la consulta previa; a pesar de que el Convenio 169 y la Ley de Consulta Previa (vigente desde el año 2011) establecen que cualquier proyecto que afecte a las comunidades indígenas debe ser consultado. Ortiz añadió que en esos casos específicos, se realizará una “consulta posterior”, pero surge la interrogante sobre la viabilidad de dicho mecanismo, pues la norma establece que la consulta debe ser previa.

Primera consulta minera en Perú

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -que Perú ratificó en el año 1995- y la Ley de Consulta Previa, constituyen como piedra angular que los pueblos indígenas sean consultados de manera informada, previa y libre en relación a temas que los afecten directamente. Sin embargo, a 20 años de ratificado el convenio, recién este año se están realizando las tres primeras consultas en minería, pues el derecho se había limitado a comunidades de la Amazonía.

“El único lugar donde las cosas estaban bastante más claras era en hidrocarburos por generarse normalmente en zonas de selva donde es bastante más evidente la situación de las comunidades indígenas no contactadas y no se necesita de una base de datos inexistente”, manifiesta Carlos Gálvez Pinillos, presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

Lo cierto es que la consulta en zona andina y en temas mineros ha sido motivo de controversia. Actores empresariales y gubernamentales han cuestionado la condición de pueblo indígena de las comunidades campesinas que viven en esa zona y su inclusión en la Base de Datos del Ministerio de Cultura. Si bien, actualmente este debate quedó atrás, la demora de las consultas en minería ha tenido que ver luego con un lento proceso de identificación de dichas comunidades y la no publicación de los avances de la base de datos.

Es por ello, que luego de cuatro años de aprobada la ley de consulta, recién tenemos las primeras consultas mineras. Una que se viene desarrollando en Parobamba, Cusco, en relación al proyecto Aurora, cuyo plan de consulta se aprobó el cuatro de setiembre. “En el proyecto Minero Aurora se viene implementando un proceso de consulta donde la medida a consultar es la autorización del inicio de operaciones. Pero hay que señalar que este proyecto ya tenía concesiones otorgadas y un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado, ambos sin haberse realizado un proceso de consulta”, sostiene Ismael Vega, del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP).

“En la práctica, la consulta en minería está vacía de contenido porque no hay en juego ningún tipo de decisión en el tema minero. En ese sentido, no está en juego nada, para nosotros incluso la consulta debería darse desde el momento que hay un petitorio de la concesión”, enfatiza Javier Jahncke, secretario ejecutivo de la Red Muqui.

El segundo proyecto minero que está siendo consultado es Toropunto, en el distrito de Pamparomas, Áncash, donde ya se aprobó el plan de consulta previa del proyecto que está a cargo de la empresa SMC Toropunto. Asimismo, el tercer proyecto minero en consulta es Misha de la minera Barrick Misquichilca, en Apurímac, el cual se encuentra en proceso.

¿Consulta posterior?

Preguntada la ministra Rosa María Ortiz por miembros de la Comisión de Pueblos del Congreso sobre actos administrativos aprobados en relación a ocho proyectos mineros que debieron consultarse, la ministra admitió que se había omitido la realización de la consulta previa y que como ya estaban aprobados, lo que correspondía era realizar una consulta posterior.

Ante ese escenario, surge la necesidad de saber cómo debe proceder el Estado en estos casos y si las actividades de los proyectos de exploración deberían paralizarse o no. Para responder esta pregunta, la plataforma Consultape.com se puso en contacto con el Ministerio de Energía y Minas en reiteradas oportunidades, pero no obtuvo respuesta.

Para Ana Leyva e Ismael Vega, las actividades deberían paralizarse. “Lo que correspondería es la paralización de la actividad hasta que se realice la consulta sobre dicha autorización”, dice la abogada de CooperAcción; mientras que Vega comenta que “esos ocho proyectos mineros son nulos y deben suspenderse en tanto se ha omitido la aplicación de lo que establece la ley, es decir la consulta previa”.

Javier Jahncke agrega que “el mismo nombre del derecho establece que la consulta es previa, no tiene sentido realizarla después para ponerse al día, eso no es viable. La ministra está aceptando que hay una ilegalidad en la aprobación del EIA y está aceptando que hay derechos que se han afectado con esta decisión y que esa aprobación debería ser legalmente nula”.

Pero la consulta sigue siendo un tema en debate, entre los puntos en discusión está el determinar cuáles son los actos administrativos a consultar en los casos de extractivas. Algunos sostienen que solo debe darse en el acto administrativo que aprueba la primera autorización y para otros, en los momentos en donde el Estado toma decisiones trascendentales, que tiene impacto en la vida de las comunidades del entorno del proyecto minero.

Al respecto, la viceministra de Interculturalidad, Patricia Balbuena, declaró que se necesita tener una inversión garantizada sobre determinada zona para poder realizar la consulta previa, Gálvez Pinillos señala que no tiene por qué haber inversión garantizada “porque por algo la consulta es previa”. Por esa razón, sugiere que el Estado debería realizar consulta previa en zonas que pudieran ser de interés para las empresas, a pesar que no haya una inversión confirmada.

“Si ya hubiera una consulta en determinada zona y las comunidades dicen que no quieren actividades extractivas, pues las empresas no insistirían, no perderían su tiempo ni su dinero. El problema surge cuando las empresas invierten y luego se realiza la consulta”, enfatiza el presidente de la Sociedad de Minería, Petróleo y Energía.

¿Qué medidas pueden tomar las comunidades en los casos dónde no hubo consulta?

Existen ocho proyectos que ya están en marcha y en los que el Ministerio de Energía y Minas admitió no haber realizado consulta previa como correspondía. Lo cierto es que difícilmente el Ministerio de Energía y Minas cambiará la medida adoptada. Entonces, ¿qué podrían hacer las comunidades ante esa vulneración a sus derechos que además ha sido reconocida por el Estado?

Según Vega, “todo va seguir igual o, ¿acaso alguien puede imaginar que el Gobierno va a modificar o parar un proyecto porque los campesinos o pueblos indígenas cuestionan el proyecto porque viola sus derechos?”, se pregunta y agrega que las organizaciones indígenas podrían presentar una demanda de amparo contra el Estado peruano por omitir su derecho a ser consultados, además de atentar contra su derecho a un ambiente sano, tranquilo y equilibrado.

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